1樓：du阿才
加班工資理應不能少，可是一些單位卻變著花樣拒絕支付，這成了不少勞動者心中的「最痛」。據粗略統計，本報接待的投訴諮詢，近80%都涉及加班工資的問題。而據上海勞動爭議仲裁委員會統計，在涉及勞動報酬的爭議中，申請支付加班工資的達到了55%。
從加班爭議型別看，主要涉及單位不支付或少支付加班工資；未依法辦理特殊工時制度審批的用人單位實際實行所謂不定時工時、綜合計算工時制逃避加班報酬支付等。
據市仲裁委介紹，引發加班爭議既有少數用人單位惡意規避、拖欠的原因，也有有關加班工資的規定非常複雜，執行起來存在理解差異的原因。
比如，加班時間按考勤確定還是加班單確定？加班工資的計算基數如何確定？雙方是否可以約定工資中已包含加班工資？計件工資制度下是否存在加班以及如何支付加班工資？等等。
從加班爭議處理看，問題主要集中在四個方面：一是正常工作時間的認定，這與用人單位實行的工時制度有關；二是加班事實的舉證；三是加班工資的計算；四是對何為加班的理解。
舉證之痛
沒有考勤該如何舉證？
案例：近日，在美容公司工作的李小姐向本刊投訴稱，自己每天工作時間長達十三四小時，一周只有星期天一天休息，有時候連節假日都要上班，但是公司從來也沒發過加班工資，連補助都沒有，公司還動不動就扣他們工資。「我們從來也沒有工資卡，每個月的工資都是現金發到手裡的，也不發工資條，公司雖然有考勤，但是都是只需要簽個到。
」今年七月底，李小姐在工作了三個月後提出了辭呈，隨後便向公司討要加班費。公司根本不予理睬，李小姐想申請仲裁，可自己手裡既沒有工資卡也沒有考勤記錄，該如何維護自己的利益呢？如果走法律途徑，要求公司提供考勤記錄，但即使公司提供了也只是一本簽到簿，又該怎麼證明自己確實存在加班的事實呢？
在鞋業製造廠工作的鄭女士則稱單位私自改裝了考勤機，自己每天的工作時間是早上7點到晚間10點，但是經過考勤機打出的記錄始終是標準的工作時間，這樣的考勤記錄怎麼證明她的加班時間呢？她還可以通過什麼證據來證明自己加班呢？
問題：考勤記錄是認定勞動者工作時間和加班時間最主要、最直接的證據，經過勞動者和用人單位確認的考勤記錄作為認定加班時間的證據自然沒有問題，有爭議的主要是勞動者未確認的考勤記錄的證明效力問題。另外，考勤記錄上記錄的勞動者在用人單位的時間是否都是上班時間？
在電子考勤記錄的情況下，勞動者往往也主張在正常工作時間以外的時間屬加班時間，此時是否認定為勞動者加班時間？
破解：考勤卡的確是確認勞動者工作時間的有效證據之一，但是並不能簡單按照考勤卡記載的時間內計算勞動者在用人單位的工作時間，從而確定勞動者的工作時間。對勞動者來說，用人單位規定明確的上下班時間，勞動者必然要在上班時間之前來到單位，必然要在下班時間之後離開單位，從而考勤卡記載的時間必然要超過正常的工作時間。
對用人單位來說，考勤卡，特別是電子考勤卡容易被修改，從而很容易掩蓋勞動者加班的事實。此外，勞動者在用人單位時間並不能等同於工作時間。因此，對於用人單位提供的勞動者有異議的考勤記錄不能簡單地以考勤記錄是否是原始記錄作出「認」或「不認」的結論，而應結合其他證據和生活常理作出認定，例如與勞動者簽收的工資支付證據相印證的考勤記錄可以認定其真實有效性等。
長期從事信訪工作的馬先生則提出，應將用人單位的考勤制度納入法律規定的範疇之內，如果用人單位不建立和提供有效的考勤制度，就應當承擔不利責任。就像不訂合同必須支付雙倍工資一樣。另外還要加大對惡意拖欠加班工資的處罰力度，若最終查實確有加班而單位肆意否認，就必須加倍支付。
認定之痛
值班、加班到底如何區分？
案例：在寶山一家幼兒園擔任保安的高先生近日向本刊投訴稱，自己每天24小時、吃住都在幼兒園裡，幼兒園只管一頓午餐，其餘的都自理。每月幼兒園按照最低工資標準發放1120元，另外再給350元值班費。
雖然高先生和幼兒園的合同書上寫明工作時間是早上7點到中午11：45分，下午2：15分到5：
30分，但他的實際工作時間遠遠超過了這個約定，即使是雙休日，他也必須在崗，如果被院長發現不在崗或是擅自休息就得扣錢。高先生曾經試圖向幼兒園申**班工資，但幼兒園以他屬於值班、不屬於加班為由拒絕支付，並表示每月已經發給高先生350元值班補貼了，現在資金緊張，不會再另外給錢了。讓高先生不明白的是，自己在合同中約定的崗位是門衛，無論是在雙休日還是超過規定時間裡，幼兒園安排給他的也是門衛工作，和平時上班沒什麼兩樣，怎麼就變成了值班了呢？
問題：加班職工與值班職工所享受的待遇是有區別的：加班工資是法定的，而值班報酬則按照單位的內部規章制度執行。
於是就有個別單位，安排職工加班時美其名曰「值班」，還「一本正經」地列出「值班名單」，在面對職工索要加班報酬的請求時，便拿出「值班表」以證明單位是安排職工「值班」，不是「加班」，從而來達到規避支付加班工資的目的。面對單位對於當天工作性質的「自定義」，勞動者該如何區分呢？
破題：值班與加班確實是兩個不同的概念，雖然兩者都是法定的標準工作時間的延長，也都要經過一定的批准手續，但是值班是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排或根據制度安排與勞動者本職無關聯的工作；或者雖與勞動者本職工作有關聯，但值班期間是可以休息的，一般為非生產性的工作。加班則是指勞動者在平時正常工作時間外，繼續從事自己的本職工作。
認定值班與加班，主要看勞動者是否繼續在原來的崗位上工作，或者是否有具體的生產、經營任務。
而對於與勞動者本職工作無關的值班和可以休息的值班是否屬於加班，則與工作時間的認定相關。雖然值班要占用勞動者的時間，但工作量較輕，而且其中必然留有大量的休息時間，因此，從合理性的角度出發，這種情形下，勞動者不能主張加班工資，但勞動者可以要求用人單位按照規章制度、集體合同、單項集體協議、勞動合同或慣例等支付相應待遇。對於因工作需要所必須的值班，如保安、門衛等，應當建議報勞動行政部門審批為不定時工作制，或者直接由勞動行政部門將一些特殊崗位認定為不定時工作制。
拿不出審批表就不算加班嗎？
案例：林小姐是某置地公司的員工，雙方在勞動合同中約定，上下班時間按照公司規定執行，公司可以根據經營需要安排員工進行加班，公司將按照有關規定給予員工相應的時間補休或是經濟補償，但員工加班必須通過正規的審批程式徵得公司書面同意後進行……林小姐說，雖然合同中有明確的規定，但是通常情況下，公司需要加班，都只是上級領導口頭安排，很少會要求員工填寫加班單，也從來沒有什麼同意加班的書面審批，既然領導安排了工作，員工一般都不會拒絕，除非不想幹了，但是時間久了就發現問題了，這種形式的加班，公司都不給加班工資，難道這樣就不算加班了？
問題：《勞動法》第44條規定用人單位應當支付加班工資的情形有：「安排勞動者延長工作時間」、「休息日安排勞動者工作」、「法定休假日安排勞動者工作」。
根據《勞動法》有關法律法規等規定，可以看出屬於用人單位安排的延長工作時間才屬於加班。因此，判斷是否屬於加班的首要條件，需要判斷是否屬於用人單位安排。也就是說勞動者在用人單位時間不等同於勞動者的工作時間，其中還包括休息時間；勞動者的延長工作時間不等同於勞動者的加班時間，其中還包括勞動者自願留在工作崗位上的工作時間，即勞動者自願延長工作時間。
但在實踐中，用人單位往往一方面稱實施嚴格的加班審批制度，甚至將此規定加入了勞動合同條款內，但另一方面卻沒有按照本身制定的制度執行，在沒有實施審批的情形下就直接安排加班，發生爭議後，則抗辯凡是無法提供加班審批表的，均不屬於用人單位安排的延長工作時間，而屬於勞動者自願加班或勞動者自願留在用人單位的時間。勞動者也的確存在本應下班卻自願留在工作崗位的情形，既有可能是在休息，又有可能在工作。但是對用人單位未通過加班審批制度安排的加班，勞動者卻往往無法拒絕，而且即便有加班審批表也不一定掌握在勞動者手中，這就給審判帶來了難度。
破題：對此，勞動爭議仲裁處處長周國良認為，僅僅以加班審批表來確定是否屬於用人單位安排的加班存在一定的片面性，因此，從合理性的角度出發，勞動者延長工作時間，雖然未經用人單位安排，但屬於經用人單位同意或缺省的，也應當視為「用人單位安排」。勞動者在舉證過程中，若能證明其加班行為用人單位知曉並沒有明確提出反對，一般也能認定為「用人單位安排的」。
小貼示問：要打贏官司，證據很重要，一般情況下，誰承擔主要舉證責任？
答：目前，就合理性角度出發，上海主要是按照勞動者申**班工資的時間來劃分的，在申請仲裁之日前兩年以內，勞動者主張加班費的，應由用人單位承擔主要舉證責任；超過兩年的，應當由勞動者承擔主要舉證責任。
問：一般情況下，大多數證據都由用人單位掌握，勞動者對加班事實應如何「自證」？
答：在「自證」問題上，依據最近出台的司法解釋（三）的規定，一般僅要求勞動者提供「加班事實存在」的證據，而並未苛求勞動者提供準確、詳實的加班證據，比如每次加班到幾點等。考勤表、記載有出勤天數的工資發放表、加班審批單、排班表、加班時間工作的業務單據等均可作證明加班事實存在的證據。
法院會根據具體案情，結合勞動者的工作性質、特點等因素，綜合判斷勞動者的「自證」能否證明「加班事實存在」。
問：勞動者如何利用「他證」規則主張權利？勞動者還有哪些獲取證據的方法？
答：勞動者如缺乏直接證據證明其工作期間存在加班事實，但有證據證明用人單位掌握著其加班的證據，此時，若用人單位不能提供有效的證據，則由用人單位承擔不利後果，法院會依法採信勞動者的主張。
司法實踐中，若企業不認可相關證據，勞動者還可提供其他一些間接證據，比如證人證言、關於考勤記錄的錄音材料、單位在其他時段的考勤記錄等，法院會根據舉證情況，結合具體案情，綜合判斷是否應適用「他證」規則。
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